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IV CONGRESO INTERNACIONAL
DERECHOS Y GARANTIAS EN EL SIGLO XXI
Abogacía y Magistratura en los procesos de cambio social
Buenos Aires, 19, 20 y 21 de abril de 2007- Facultad de Derecho - Univ. de Buenos Aires
Organiza: ASOCIACION DE ABOGADOS DE BUENOS AIRES
PONENCIAS
PONENCIA N* 3
Juguemos en el bosque...mientras el lobo...
Mirta Felisa Bokser
Pacto de San José de Costa Rica (...) Reiterando: Que con arreglo a la declaración universal de los derechos humanos, sólo puede realizarse el ideal del ser humano libre, exento del temor y de la miseria, si se crean condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos económicos, sociales y culturales, tanto como de sus derechos civiles y políticos,(...)
Juguemos en el bosque...mientras el lobo...
¿No está?
El bosque son las normas del llamado ‘derecho objetivo’ representativas de las que dícense ‘realidades jurídicas’.
El bosque son los ‘derechos’: ¿los derechos individuales? ¿los ‘derechos subjetivos’? ¿los derechos naturales? ¿los derechos del ciudadano? ¿los derechos humanos?
El bosque son las presiones y al decir presiones hablamos de compresiones, de represiones, de depresiones u opresiones...
Hay o podrían existir otros bosques.
La idea es visualizar el bosque sin perder de vista a cada uno de sus componentes, ni sus respectivas especies...
La idea es visualizar cada componente y cada una de las respectivas especies sin perder de vista las dimensiones y configuraciones del bosque que contemplemos o decidamos considerar...
El lobo y los lobos son (algunos de) los estados: están y no están. Son los Estados (con mayúscula) y los estados (con minúscula). Es el Estado de derecho. Es el otro estado del derecho. Es el Estado de no-derecho. Son los estados de los derechos.
Los lobos se reproducen.
Juguemos es un nosotros verbal del modo subjuntivo. Un plural: somos dos o muchos más que dos. Y por el carácter de irrealidad (deseo, duda) que encierra este modo, las relaciones temporales entre sus distintas formas verbales son poco claras. Todos los tiempos del subjuntivo
son relativos y la anterioridad - la coexistencia y la posteridad se revelan harto aleatorias. Dada la capacidad del tiempo presente para denotar una acción futura podría usarse para construir oraciones simples dubitativas: tal vez juguemos mañana, exhortativas: ¡ juguemos francamente en la senda constitucional! y sirve también para expresar mandatos, imperativos: amemos a la patria, juguemos ya y para la formulación negativa de un ruego o una orden: no juguéis con la unidad nacional...(en lugar de no jugad).
Decir juguemos es hablar de una actividad lúdica. Sin eludir.
La identificación del lobo o los lobos podría ir surgiendo de reglas de juego consensuadas, por las cuales optemos.
La idea es jugar limpio y no botonear escondites. Que volvamos a las fuentes. Que barajemos y demos de nuevo. Evitando o esquivando el as bajo la manga.
Este trabajo propone tres plataformas o ejes de juego, que van ofreciendo ciertas bases, sustentabilidades y proyecciones.
‘(...) IV Nuestras horas son minutos cuando esperamos saber, y siglos cuando sabemos lo que se puede aprender (...)’
(Antonio Machado, Qué fácil es volar. Proverbios y Cantares, 1907-1917)
1-Acerca de nuestras propiedades intelectuales. ¿Qué producimos? ¿Desde dónde, cómo y para qué?
Un escenario es el que nos convoca a debatir acerca del estatuto científico del llamado ‘derecho’
¿Por qué, cómo y para qué ‘el derecho es ciencia’? Son bosques de preguntas los que nos interpelan en búsqueda de respuestas. Si la llamada ciencia del derecho implica, significa y tiene por consecuencia ficciones que son puestas, son impuestas, son supuestas y son presupuestas ...Y si tales ficciones -entre ellas el llamado ‘sujeto de derecho’- se traducen en y se representan por realidades ‘jurídicas’ de letras legales que amenazan y-o violan derechos (humanos) en los hechos, las articulaciones son del derecho con múltiples injusticias y los procesos de cambio social cobran ablaciones - holocaustos - conquistas y genocidios de diverso calibre.
¿Cuáles son las condiciones, cuáles son los costos, cuál es el lenguaje de la ‘cientificidad del derecho’ y de ‘la producción de conocimiento’? La pureza científica del positivismo jurídico prescinde de juridicidades y antijuridicidades ética y políticamente hablando. ¿La justicia viene - proviene - deviene de un derecho que sanciona un poder legislativo, que decreta e implementa un poder ejecutivo, que aplica y recrea un poder judicial, des-conociendo y avasallando (en los hechos) derechos (humanos)? ¿Qué es hoy ‘el derecho objetivo’? ¿Cuál es hoy el objeto de una ‘ciencia del derecho’ que -de pronto- ‘como si ‘ fuesen sinónimos también se llama ‘ciencia jurídica’ y en qué consiste su metodología de estudio, investigación, análisis y producción de conocimientos ? ¿Cuál es el marco teórico que nos proporciona insumos de variadísima índole para tematizar, problematizar nuestros encuentros, debates e intercambios, ética - política y jurídicamente hablando???
¿Quiénes sino nosotras y nosotros, abogadas y abogados para revisar paradigmas, rupturas, doctrinas, dogmatismos teórico-prácticos e ir identificando herramientas, roles, incumbencias que nos inscriban protagónica y no agónicamente en los llamados ‘procesos de cambio social ‘ ???
La llamada teoría pura del derecho dió sus primeros pasos hacia 1914, cuando comenzaba la primera guerra mundial y a partir de entonces viene pisando fuerte, marcada y pesadamente.
Pensar los contextos histórico-políticos y sociales que nos involucran, nos atraviesan y nos conciernen significa que distingamos el positivismo jurídico del derecho positivo y de la positivización de derechos humanos. Esas distinciones evitan y pre-vienen discriminaciones ¡¡¡!!!
La convocatoria es a que juguemos en el bosque mientras el lobo está y-o no está ( por-venir ).
Al considerar palabras de René Cassin, uno de los principales redactores de la declaración universal de derechos humanos, leemos que ‘la ciencia de los derechos humanos es una rama especial de las ciencias sociales cuyo objeto es el estudio de las relaciones humanas a la luz de la dignidad humana, así como la determinación de las necesidades y facultades que son necesarias en su conjunto para el pleno desarrollo de la personalidad de cada ser humano’.
Juegan universalidades singulares y singularidades universales !!!
¿Cuál es hoy la relación que existe entre el llamado ‘derecho’, ‘ciencia del derecho’ o ‘ciencia jurídica’ y las ciencias sociales? ¿Cuál es el debate que se da en ‘el derecho’ acerca de las cuestiones que plantea el objeto de estudio, la metodología, el estatuto de las ciencias sociales? ¿Por qué la palabra ‘derecho’ es el sustantivo que invariablemente se vale de las palabras jurídico - jurídica (y sus plurales) como adjetivaciones??? ¿En qué consiste, qué denotan y qué connotan los vocablos juridicidad y juridicidades?
Pienso que ‘el derecho’ viene con ese halo, esa aureola o efecto óptico (e ilusión óptica brillante) de pureza que inmuniza contra endemias y epidemias; ‘el derecho’ va superando vicios a la vez que expulsa contaminantes y logra alcanzar un estado (mayúsculo) que prescinde de afectaciones y adulteraciones, de cuestionamientos y emociones.
Derecho es opuesto a izquierdo. Diestro se opone a zurdo y (también) a siniestro.
Derecho se apropia de jurídico y jurídica. Ahoga, aborta y licúa las realidades legítimas e incluso las antijurídicas con ficciones reales que normativiza e impone el positivismo jurídico !!!
De allí (también) las inmunidades e impunidades !!!
Pienso que la resistencia, la renuencia y la insistente negativa al uso de las palabras juridicidad y juridicidades son claras (y contundentes) muestras de obediencia debida y debida obediencia al satu-qúo instituído.
En esos vocablos juridicidad y juridicidades, están presentes las raíces (y fuentes) de las voces justo y jurar , está la juris - dictio (la juris-dicción) y ese decir de la ley y los decires de justicia o justicias e injusticias están comprometidos/consustanciados con factores y variables, con matices y constantes históricas, psicológicas, antropológicas, políticas, sociológicas, comunicacionales, económicas...entre otras múltiples ramas (in-disciplinadas) de las ciencias sociales...
¿Cuál es o cuál sería el aporte de este congreso de derechos y garantías a la teorización del campo de derechos humanos? Epistemológicamente hablando ¿podríamos acordar entender la producción (distribución y gestión ) de conocimiento ( ‘científico’) como un ‘recurso estratégico’?
En el marco del congreso nacional de sociología, hacia octubre de 2004, se desarrollaron en la facultad de ciencias sociales de la Universidad de Buenos Aires, ciertas actividades pre-ALAS (asociación latinoamericana de sociología) y a la hora de reflexionar acerca de teorías, roles y prácticas de los científicos sociales frente a las transformaciones sociales, las palabras de Atilio A.Borón y de Alcira Argumedo encontraron interesantes puntos de coincidencia que ofrecen íntima vinculación con este trabajo.
Ambos autores expresaron ideas afines. Se estudia cómo superar los efectos de ‘la pobreza’ sin detenernos a preguntar por qué en América Latina hay ‘pobreza’. Con financiamiento del banco mundial o del banco interamericano de desarrollo, los gobiernos encargan investigaciones que tienen todo determinado: marco teórico - variables - indicadores...sólo se espera el resultado. No queda margen alguno para preguntar nada. Mientras tanto, los funcionarios hablan de políticas sociales, de ética de la pobreza y de estos aspectos no se habla en las aulas universitarias. Tampoco se llaman las cosas por su nombre: va desapareciendo la palabra ‘capitalismo’ y esto es incompatible con la democracia. Neoliberalismo y posmodernismo son las corrientes dominantes: la indiferencia, lo efímero. Nuestro compromiso consiste en rescatar lo mejor del pensamiento sociológico latinoamericano y allí se inscribiría, por ejemplo, la teología de la liberación como forma de estudiar la sociedad, cuando se plantea -verbigracia- la cuestión acerca de ‘cómo se hace para que la gente oprimida / masacrada tome conciencia de su situación social??? ’ (Atilio Borón).
Por su parte otro de los aportes que aquí hemos invocado refería que incluso quienes ‘provocan la pobreza’ -que significaría una ‘provocación a la discriminación’- dicen preocuparse por ‘la pobreza’, por sus consecuencias...sin preguntarse por qué y cómo se constituye ‘la pobreza’ (??)
Los microemprendimientos y las políticas focalizadas van fracasando. Los ‘beneficiarios’ de esos planes son humillados, son tratados indignamente. Los únicos que sacan ventajas de esas políticas neoliberales son los bancos que financian tales planes !!! ¿Cómo ir construyendo roles y funciones de los científicos sociales en el contexto que nos toca si la preocupación se centra en las definiciones y redefiniciones de las incumbencias profesionales? Con una tupacamarización
de las ciencias sociales resulta inevitable observar y estudiar hoy ‘la sociedad’. Si la cuestión es analizar el paradigma, ese análisis es imposible desde las fracciones idiotizantes de la fragmentación de las ciencias sociales. El conocimiento como recurso estratégico no demanda solamente la información técnico / académica sino que requiere espacios de debate y de construcción colectiva de conocimiento. Y en este sentido una de las propuestas consiste en pensar matrices autónomas de pensamiento latinoamericano con disímiles significantes y entramados conceptuales, con valores, aspiraciones y creencias que se diferencian de las corrientes hegemónicas del saber y el conocimiento occidental. La evaluación de la modernidad requiere algo más que una autocrítica de las concepciones europeas: se trata de escuchar las versiones largamente negadas y reconocer a esos otros que portan un pensamiento distinto. (Alcira Argumedo).
Estas breves reflexiones invitan a que veamos cómo, dónde, entre quiénes... teorizar en materia de derechos humanos. Son éstas simplemente, algunas inquietudes que dan marco (también) al planteo nodal de este trabajo.
A poco de comenzar la película ‘los amantes regulares’ -o ’los amantes asiduos’, Philippe Garrell, 2005- mientras van evocándose imágenes de escaramuzas del mayo (1968) francés, una exclamación entra en escena: ‘¡Libérate de la repetición! avanza...’ .
no quiero ver a las personas
me pierdo en bosques de otros tiempos
me despido con el reloj
que atrasa
(Mariana Zerman)
2- Las ficciones del derecho (civil) conciben y regeneran discriminaciones múltiples. Se finge (igualdad) discriminando. Y viceversa: se discrimina fingiendo (igualdades)
Otro tablero de juego está planteado por el código civil argentino cuando define -en sintonía con la ficción del ‘sujeto de derecho’- que todos los entes que presentasen signos característicos de humanidad sin distinción de cualidades o accidentes son personas de existencia visible (artículo 51)
La llamada igualdad es otra de las ficciones.
Pienso que la igualdad es no un derecho. Al decir derecho de igualdad o derecho a la igualdad pienso en uno de los lobos. Agazapado, feroz, hambriento.
Y las víctimas del llamado ‘Estado de Derecho’, es decir ‘los titulares de derechos subjetivos’ conceptualizados como ‘sujetos de derecho’ (y viceversa) -que piden protección (y les dan contención), que reclaman subsidios (y obtienen tutelajes y controles varios)- son los antídotos de la subjetividad del campo de derechos humanos y corresponsabilidades.
Pienso que son estados, son condiciones y circunstancias, son contextos y entornos, son las relaciones intersubjetivas y son los presupuestos anuales para la administración de intereses colectivos de naciones y Estados, entre otros...los recursos que podrían efectivizar garantías de igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por instrumentos de derechos humanos (artículo 75, inciso 23 Constitución de la Nación Argentina).
Es el juego de universalidades y singularidades.
Allí radican los juegos de reproducción - distribución - gestión de justicias e injusticias.
Si el Pacto de San José de Costa Rica dice: persona es todo ser humano y toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica (artículo 1 inciso 2 y artículo 3), pareciera que la ficción de la igualdad encastrada en la otra ficción del sujeto de derecho (o a la inversa) han sido blanco de alquimia o metamorfosis y ‘el bosque’ (normativo-legítimo-legal) incorpora multidiversidades humanas reales. De huesos, mente, cuerpo, corazón y alma.
Juegan ficciones y realidades. Otro bosque es el de las presiones.
El lobo está en uso hegemónico - monopólico de la fuerza que dícese legítima y que excluye discriminando o discrimina excluyendo.
Luego ¿la convocatoria es a que produzcamos conocimiento para lograr inclusiones?
Cuando el código civil argentino define ‘las personas de existencia visible’ como ‘todos los entes ...’ consagra la categoría del ‘sujeto de derecho’ instituyendo una ficción que es piedra fundante y fundamental de-y-para múltiples discriminaciones cuyos estertores, reverberaciones e impactos son visibles e invisibles, evidentes o latentes. Evitables o no, previsibles e imprevisibles !!!
Ese ‘como si ‘ (fuésemos todos y todas iguales) del ‘derecho positivo’ implica, significa y tiene por consecuencias indeterminaciones generales - generalizadas - generalizables constitutivas de un ‘deber ser ’ , de un ideal - una abstracción; y el ser humano real (tal-cual-y-cómo-dónde-
-sea-o fuese-y-es) está así expuesto, sometido, sujetado a una determinación de su subjetividad que podría valerse incluso de otra ficción: la de ‘la autonomía de la voluntad’, aunque -sin embargo- pudiésemos observar distancias abismales entre aquellas ‘determinaciones’ y ciertas voluntades y deseos de jugar libremente en-y-con el ejercicio de derechos y garantías legítimos.
La protección de ‘derechos subjetivos’ por parte del llamado ‘derecho objetivo’ es la base, el sustento y la proyección del Estado de derecho que logra sus niveles de gobernabilidad a través de contenciones de excluídos sociales, culturales, económicos, étnicos, lingüísticos, etc.etc.etc.
La protección de derechos humanos es una demanda, una actividad, es una no-inercia y son movimientos de personas protagonistas activas cuyo objetivo es exigir favorables respuestas ante los des-conocimientos y los atropellos de legítimas libertades, necesidades y facultades para la constitución de subjetividades y la construcción de identidades singulares y plurales, individuales y colectivas.
Una cosa es decir protección de ‘derechos subjetivos’.
Otra cosa es decir protección de derechos humanos.
Las determinaciones reales y efectivas de una subjetividad conforme y de acuerdo a las indeterminaciones ficcionales del ‘sujeto de derecho’ ( ‘persona de existencia visible’) obedecen -más que a menudo sin responder- a voluntades, decisiones, ‘destinos’...que unos establecen para otros, imponiendo - estableciendo y ejecutoriando valores del mercado (globalización mediante) que son productos de autoridades, en ejercicio de autoritarismos, ilegítimos poderes o -lisa y llanamente- franco abuso de poder.
‘La filosofía de lo americano nos revela, como consecuencia de estos análisis, un hecho fundamental que permite comprender el sentido de nuestra historia: el ser del latinoamericano consiste en la exigencia de ser reconocido. Porque su ser de hombre le fue regateado, porque fue considerado como un ser inferior, sin la capacidad de hacer lo que los hombres superiores de Occidente podían realizar, porque se le negó el derecho de disponer de su destino al igual que los poderosos pueblos de allende los mares, porque se le consideró inculto y bárbaro, porque fue despreciado, el hombre de Latinoamérica exige ser reconocido en cuanto hombre (...) Y es sobre esta base como la filosofía latinoamericana fundamenta su concepción de los derechos humanos. Los derechos humanos no son sino la consecuencia del reconocimiento del valor intangible de la condición humana’. (Francisco Miró Quesada).
Con una teoría (pura del derecho) el ser es -sí o sí- deber ser . Una realidad, una situación real, culesquiera ella fuese, con los sujetos en ella involucrados-implicados, sí o sí ha de recibir un encuadre en las pre-visiones ficcionales de la llamada realidad jurídica que no es otra cosa que el derecho positivo visualizado en el y con el marco teórico del positivismo jurídico.
Con otra teoría (egológica) el ser es mirado, estudiado y tratado -sí o sí- a través del deber ser : haz lo que quieras dentro de lo que debas y haz lo que debas como quieras.
Con otra teoría ( crítica del derecho) el deber ser -ficciones del derecho- es o será el ser
-realidad de los seres humanos personas- si su determinación se realiza -sí o sí en todo caso y/o a todo evento interdisciplinariamente- por parte de magistrados del ámbito tribunalicio ... mientras en espacios extramuros de esos poderes judiciales, los juegos entre realidades y ficciones son una incógnita, un dilema esquivado, un misterio disfrazado o son lisa y llanamente una ‘opacidad del derecho’ (Carlos M.Cárcova).
Aun en ese sentido se ha expresado que:
Únicamente en una sociedad donde existan unos tribunales y jueces independientes, con poder de investigación y decisión sobre el comportamiento de los ciudadanos y de los servidores del Estado y, que actúen como garantía de sus derechos, puede llamarse sociedad civil. Lo demás será tribu o tiranía, aunque se disfrace bajo fórmulas semánticas y se practiquen modificaciones superficiales o de cirugía estética. No es suficiente la periódica celebración de elecciones para devolver a los ciudadanos su soberanía. Mientras no exista separación de poderes, ni esté garantizado el ejercicio de los derechos ciudadanos, no puede hablarse de un sistema democrático de gobierno. (José Antonio Martín Pallín)
Con otra teoría (de derechos humanos), a mi modo de ver no una teoría ‘del derecho’ sino un otro campo de estudios ( ‘científicos’?) sociales..., ficción y realidad convergen : ser es ser .
Persona es todo ser humano y toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica. Una investigación que he realizado recientemente produce una noción inicial de ese concepto personalidad jurídica, expresando que es la configuración única que releva o considera de y en la historia de una persona individual, plural o colectiva -peculiar, singular y particularizada- el conjunto de las respuestas satisfactorias o favorables a las demandas explícitas e implícitas que los derechos humanos vienen y van formulando.
La persona de existencia visible es el ente ficcional que el derecho positivo consagra para conceptualizar al sujeto de derecho en-y-con los derechos subjetivos y a los derechos subjetivos con-y-en el sujeto de derecho.
La personalidad jurídica es un concepto legítimo-real-legal, incorporado por la positivización de derechos humanos y corresponsabilidades para conceptualizar la subjetividad de la persona humana en-y-con el es del ser a la vez que el son de seres que sienten, piensan, desean, quieren, hacen y no hacen; siendo partícipes y protagonistas activos de sus experiencias y vivencias, es decir de sus realizaciones (y frustraciones) vitales ! Tristezas y alegrías mediante !!!
Una de las confluencias que podrían convocar e interesar aquí a nuestras reflexiones va aconteciendo hacia la segunda mitad del siglo XIX.
El código civil argentino comienza a regir el 1º de enero de 1871, habiendo sido redactado por
el Dr.Dalmacio Vélez Sársfield (Ley 340 de sanción del código civil, 25 de setiembre de 1869).
Si nos referimos a positivismo y legalidad, en M.Weber el individuo, el agente social es el que hace, el que produce la realidad social. Más que en las dimensiones de las consecuencias de la acción con ese autor se pone énfasis en la dimensión de la producción de la acción: la acción es la conducta subjetivamente significativa, define Weber. Es decir que la acción es una conducta que tiene significado para el sujeto que la realiza. Sin motivo subjetivamente conocido, habrá conducta re-activa, pero no habrá acción. Y en este sentido, comprender es tratar de reconstruir el motivo que tuvo un individuo para actuar. Al ocuparse puntualmente de la producción de la acción -donde confluyen complejas tramas de motivos, fines, intenciones (...)- Weber se encuentra con el problema de la comprensión. Metodológicamente construye ‘tipos ideales’ (modelos de acción racional) en tanto herramientas para comparar las acciones humanas: por ejemplo, modelo de acción económica, modelo de acción burocrática. ‘Ese modelo ideal de acción’ no es la definición de verdad; es una adecuación instrumental, que opera como herramienta para comparar. Weber era un defensor de la neutralidad valorativa y ‘lo ideal ’ del modelo que fuese quiere decir -sencillamente- no real, hipotético, abstracto, puramente racional, donde se mueven sujetos puramente racionales, con quienes puedo comparar las situaciones reales, los sucesos de la sociedad real y así podría observar: hay coincidencia?
hay desviación?
Las desviaciones son posibles y no son problemas: simplemente, se trata de buscar el obstáculo, se trata de descubrir qué hubo, qué pasó, para que el individuo se desviara de la situación ideal típica. En esa búsqueda podría surgir que hay ciertos desfasajes en la internalización de valores, que -por ejemplo- la maximización de ganancias por parte de algunos individuos a expensas de otros no sólo se vea facilitada por ciertas condiciones estatales sino que dichas acciones van relegando algunas cohesiones culturales, van socavando lazos de solidaridad e integración social. (Federico Schuster).
Para Max Weber, todo orden social presenta la aceptación de sus integrantes a ciertas reglas que se traducen en obediencia a mandatos específicos. Según dicho autor, la sociedad contemporánea se basaría sobre una legitimidad de carácter legal en mérito a lo establecido positivamente y sobre ella se construiría el moderno tipo de dominación que es racional, legal y burocrático. (Luis Mesyngier)
Sin embargo, hacia el mismo mes de mayo de 1895 mientras Weber exponía sus ideas en Friburgo, muere José Martí en el combate de Dos Ríos, peleando por la independencia de Cuba. A raíz de su formación en derecho y también en filosofía y letras, cuál es la visión de Martí acerca de la problemática nacional.
La universidad europea ha de ceder a la universidad americana -decía en Nuestra América, hacia 1891- La historia de América, desde los incas para acá ha de enseñarse al dedillo, aunque no se enseñe la de los arcontes de Grecia...Los políticos nacionales han de reemplazar a los políticos exóticos. Injértese en nuestras repúblicas el mundo, pero el tronco ha de ser de nuestras repúblicas...Le está naciendo a América, en estos tiempos reales, el hombre real. Éramos una máscara con los calzones de Inglaterra, el chaleco parisiense, el chaquetón de Norte América y la montera de España. El indio, mudo, nos daba vueltas alrededor y se iba al monte...El negro oteado, cantaba en la noche la música de su corazón, solo y desconocido...El campesino, creador, se revolvía ciego de indignación contra la ciudad desdeñosa, contra su criatura. Éramos charreteras y togas en países que venían al mundo con la alpargata en los pies y la vincha en la cabeza. Ni el libro europeo ni el libro yanquee daban la clave del enigma hispanoamericano...’ (Alcira Argumedo)
Las cualidades y los accidentes de los cuales el código civil argentino prescinde al definir personas de existencia visible como todos los entes que presentasen signos característicos de humanidad... son precisamente las diferencias para distinguir una cosa de otra, un ser humano de otro, una persona de otra.
Son no los tipos ideales y abstractos, ni tampoco los exóticos ni ficcionales sino que la búsqueda se orienta a la construcción de subjetividades e identidades de seres humanos - personas reales
Una pluralidad de valores, un abanico de distinciones, una multidiversidad de diferenciaciones por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social, son incorporados en los instrumentos normativos de derechos humanos a la hora de plantear como objetivos: evitar las discriminaciones
prevenir las provocaciones a una discriminación en cualesquiera de sus formas
proteger contra discriminaciones consumadas
Insisto.
Las realidades discriminatorias o múltiples formas de discriminaciones reales ubican su raigambre y génesis en las ficciones de igualdad. Somos no todos iguales ni tampoco todas iguales.
La in-diferencia, la in-distinción, los fingimientos del derecho positivo civil son fuentes inagotables de realidades que muestran y exhiben variadísimos formatos de discriminación !!!
Si los procesos de cambio social implican, significan y tienen por consecuencias amenazas y-o violaciones de derechos, tales facticidades -en los hechos y en los actos- van articulando no derecho y justicia sino derecho e injusticias de diversos aromas, colores y calibres.
Cada día me despierta este doble cuerno de cazador que parece atravesar mi cabeza lado a lado. Aspira el bosque entero. Lo convoca hacia adentro como un viento...
(Olga Orozco, sus palabras iniciales en el bosque sonoro )
3- Discrimina en realidad quien omite distinguir. Con otras palabras: quien no distingue discrimina
Un tercer espacio de juego está protagonizado por las distinciones y las discriminaciones. La propuesta consiste en debatir y reflexionar acerca de una enunciación que expresa: quien no distingue discrimina, e ir desentrañando sus implicancias, significaciones y consecuencias.
Uno de los horizontes aquí es la sustitución, modificación o derogación del artículo 51 del código civil argentino.
Por cada uno de los motivos susceptibles de incurrir en discriminaciones, cabría y corresponde distinguir a las personas - seres humanos. Ética, política y culturalmente hablando entre otros lenguajes, es decir jurídicamente hablando entre otros códigos linguísticos...
Una de las formas de discriminar es abstenerse de distinguir, es omitir las diferenciaciones y las particularidades, es no abrir juegos entre pluralidades y multidiversidades que disponen de estatutos e instituyentes legales.Y esas discriminaciones o provocaciones a la discriminación, en cualesquiera de sus formatos - textos y libretos son crímenes de lesa humanidad.
Si el código civil argentino amenaza y-o viola derechos civiles de personas reales, ese lobo -por obra y gracia de las interdependencias, indivisibilidades, integralidades y transversalidades...- acecha y socava (también) bosques de aptitudes, facultades, necesidades, poderes y potencialidades que son derechos (humanos) políticos, sociales, económicos, culturales...con su nomenclatura abierta e inconclusa!!!
Algunas realidades -facticidades y actuaciones también jurídicas- que desplazan e interpelan a las ficciones del ‘derecho’, van y vienen reuniéndose en una corriente de positivización legal que se inicia hacia 1948, a través de la declaración universal de derechos humanos, con posterioridad a la segunda guerra mundial que cobró varias decenas de millones de vidas humanas. Unos meses antes, también hacia 1948, la declaración americana de derechos y deberes del hombre podría retrotraernos a la conquista de américa (siglo XVI): un genocidio que supera el centenar de millones de vidas humanas y su proyección podría ubicarse en el terrorismo de Estado en Argentina de 1976 a 1983 que cobró treinta mil seres humanos desaparecidos y centenares de bebés nacidos en cautiverio de sus madres, niñas y niños que fueron (y algunos aun son) blanco de desaparecimiento forzado de personas.
Son perspectivas, retrospectivas y prospectivas.
Durantes - antes y después de un punto, hito o hiato: 1948.
Si jugamos en un bosque, al filo de un delicado equilibrio entre poderes y libertades -cuya regulación es, precisamente, misión de cualquier normatividad- uno de los lobos se ubica y está en la cueva de fingimientos varios, originando a la vez el desafío y la utopía de que juguemos con reglas según las cuales las cosas sean llamadas por su nombre. Así van generándose y enriqueciéndose el capital y los réditos de las distinciones.
‘La conquista y la colonización se han dado en llamar ahora ‘encuentro de culturas’ o ‘encuentro de dos mundos’, dos fórmulas aun más equívocas, por complacientes y ambiguas, de dar nombre a aquello que ocurrió a partir del arribo de Colón. Una manera vergonzante de camuflar también a destiempo, bastante tardíamente, hay que decirlo, el tremendo choque de civilizaciones y culturas, las luchas terribles en las que las culturas autóctonas acabaron desvastadas y sus portadores sometidos y aniquilados, como ocurre siempre en las guerras de conquista con sus inevitables ciclos de opresión colonial (...) Las identidades reales de los pueblos no se definen de manera abstracta ni se revelan más que en los momentos de crisis o de plenitud colectivos, en lucha con los infortunios y vicisitudes, en busca de su genuina expresión individual y colectiva; en ocasiones de su propia sobrevivencia(...)’ (Augusto Roa Bastos, 1991)
Aquí también se habla de sometimientos y aniquilamientos que unos hicieron de otros.
Si decidiéramos entonces hacernos eco favorable de una de las propuestas del campo (teoría o ‘ciencia’) de derechos humanos ¿cómo pensar estudios e investigaciones sociales de las relaciones humanas a la luz de la dignidad humana ?
Son diversos ejercicios de memoria activa.
Y en nuestras observaciones y en estos análisis están también presentes ciertas distinciones.
Veamos.
De aquellas declaraciones (1948) se distinguirán luego claramente las convenciones y los pactos porque estos últimos instrumentos normativos reflejan ya no expresiones declamativas sino explícitos compromisos con garantías incluídas!!! (artículo 1-inc.1 Pacto San José de Costa Rica)
Por su parte un texto dice:
Todas las personas son iguales ante la ley y tienen los derechos y deberes consagrados en esta Declaración sin distinción de raza, sexo, idioma, credo, ni otra alguna.
(Artículo II declaración americana de los derechos y deberes del hombre, 1948)
Por su parte otro texto dice:
Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta declaración sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición (...)
Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta declaración y contra toda provocación a tal discriminación
(Artículo 2- inc.1 y artículo 7 Declaración internacional de derechos humanos, 1948)
Por su parte, otro texto dice:
Los estados parte en esta convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción sin discriminación alguna por motivo de raza, color, sexo, idioma, religión opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.
(Artículo 1- inc.1 pacto San José de Costa Rica 1969)
Estos textos transcriptos, entre otros, se encuentran incorporados explícitamente en la Constitución de la Nación Argentina (artículo 75 - inciso 22) compartiendo su ‘rango jerárquico’ en el sistema jurídico vigente y aplicable.
Entre esos textos transcriptos se observan diferencias significativas. Mientras las dos declaraciones de derechos: la americana y la internacional (1948) dicen sin distinción , el pacto de San José de Costa Rica o convención americana de derechos humanos dice sin discriminación. Se han modificado los vocablos y ese reemplazo de una palabra por otra conlleva implicancias, significaciones y consecuencias diversas e importantes.
En una instancia ficcional o abstracta podríamos hablar de igualdad de seres humanos, puntual y estrictamente podríamos hablar de ‘personas de existencia visible sin distinción (alguna) de cualidades y accidentes’. Ese es el plano de la letra y el espíritu del ‘derecho objetivo escrito’, frío, distante y abstemio de una cotidianeidad matizada, embriagada, colmada de relaciones e interacciones personales e intersubjetivas !!!
En una instancia real, de realidades - situaciones - escenarios temporales y espaciales, con historias visualizadas y-o visualizables diacrónica y sincrónicamente... la igualdad está en las distinciones y con tales distinciones, esa igualdad es sin discriminación alguna.
(...)La igualdad abstracta ante la ley está garantizada en la Constitución, pero esta forma de igualdad no asegura los derechos de grupos indígenas a ser diferentes, no protege ante la ley sus identidades étnicas específicas. Aun en los casos en que emiten leyes especiales para asegurar la tierra y los títulos de propiedad a comunidades indígenas, es frecuente que los políticos, los terratenientes y las burocracias estatales conspiren para negar a los indígenas el derecho a ser protegido por esas mismas leyes (...) (Blanca Muratorio, 1985)
Distinguir es separar, diferenciar, evitar las confusiones y superposiciones; es comparar, discernir, ponderar... Se abren y cierran posibilidades y eventualidades para una multiplicidad imprevisible de consideraciones...
Discriminar es menospreciar, despreciar, dar trato de inferioridad, unos reciben cierto trato en detrimento de otros; es humillar, someter, explotar, indignar...
De allí que quien no distingue discrimina.
Veamos.
Un texto legal dice:
La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento, no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad (...)
(artículo 16 Constitución de la Nación Argentina).
Otro texto legal dice:
Todos los entes que presentasen signos característicos de humanidad sin distinción de cualidades o accidentes, son personas de existencia visible
(artículo 51 código civil argentino)
Estos textos transcriptos, estática y dinámicamente pertenecen al sistema de ‘derecho’, de un llamado ‘Estado de Derecho’.
Se finge igualdad y en esos fingimientos están los lobos.
sin distinción (norma del derecho civil, persona = ente: 1871 a hoy)
sin distinción (norma declarativa americana de derechos humanos: 1948 a hoy) sin distinción (norma declarativa internacional de derechos humanos: 1948 a hoy)
sin discriminación (norma convencional de derechos humanos: 1969 a hoy)
A la luz de la dignidad humana en las relaciones humanas, según el campo de legitimidades legales, se podría leer - entender e interpretar que las palabras sin distinción refieren a la universalidad en el reconocimiento de derechos humanos y en la protección de tales derechos.
Sin embargo, la universalidad (de reconocimientos) de derechos humanos, principios y garantías, juega con distintas singularidades (de disfrutes, goces, ejercicios, exigibilidades que acontecen en escenas y escenarios multiculturales) sin discriminación. Y tanto la protección contra una discriminación o contra una provocación a la discriminación, como el abanico de políticas públicas preventivas de discriminaciones (en cualesquiera de sus formas por-venir ) suponen y van reclamando un reconocimiento, precisamente, de no-igualdades que demandan -explícita e implícitamente- correspondientes diferenciaciones.
Las discriminaciones son implicancias, significaciones y consecuencias de las no-distinciones.
Las no-distinciones regeneran conquistas: las no-igualdades reales son conquistadas por las igualdades ficcionales o abstractas.
Las des-igualdades son los despojos, las privaciones, los desvastamientos de la subjetividad (individual y colectiva) que reproducen discriminaciones y-o provocaciones a una discriminación en cualesquiera de sus formas.
Y como en el cuento del queso redondo...el ciclo o relato vuelve a empezar, vuelve a empezar...
Al decir políticas públicas -’medidas legislativas o de otro carácter ’- pensables, diseñables e implementables o gestionables con miras a prevenir discriminaciones o provocaciones a una discriminación, hablamos de políticas públicas cuya responsabilidad indelegable cabe a sectores y áreas gubernamentales del llamado ‘Estado de derecho’, que se anticipen a una multiplicidad de formas que van asumiendo aquellos crímenes de lesa humanidad. Esas políticas públicas que están más acá o más allá de los estrados tribunalicios, son modalidades de génesis, de reproducción y administración de justicias susceptibles de participar en auténticos procesos de cambios sociales.
Las suposiciones y reconocimientos positivistas, generales y generalizables son ficciones.
Los ejercicios de derechos, los despliegues, los movimientos en hechos y actos y las puestas en escenas sociales - institucionales de facultades legítimas (jurídicas y antijurídicas) son realidades.
Como hemos visto, el ser latinoamericano es el ser del reconocimiento. Y los derechos humanos en América Latina no son sino el reconocimiento del valor intangible de la condición humana. (F.Miró Quesada, 1985).
Una de las acepciones de la palabra condición, es aptitud y otra es circunstancia.
De acuerdo entonces a las palabras que cita el acápite de este trabajo ¿cómo, dónde, con qué y quiénes crean las condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos sociales, económicos y culturales, tanto como de sus derechos civiles y políticos para realizarse el ideal del ser humano libre, exento del temor y de la miseria?
¿Cómo pensar hoy un ‘Estado de Derecho’ y/o una articulación entre justicia y derecho si las áreas gubernamentales de los estados (nacional - provincial - municipales...) reiterada - insistente e impunemente van amenazando y-o violando derechos humanos en los hechos???
¿Qué acontece en la realidad? ¿Qué sucede en los hechos?
Otros textos de un medio de comunicación dicen:
una viñeta:
‘Racismos argentinos.
Los miedos malditos
La xenofobia y el antisemitismo que se expresaron en los actos de los sikinheads condenados el 18 de abril por agredir a un joven que suponían judío no son propiedad de una minoría extremista. La mayoría de los argentinos se sabe racista por temor.’
(Olga Viglieca, Clarín segunda sección. 26- Abril -1998, pág.3)
otra viñeta:
‘Racismos argentinos
Xenofobia laboral
Una encuesta exclusiva realizada para Clarín revela que la mayoría de los argentinos se considera racista por temor a que los extranjeros le quiten el trabajo. Las víctimas de esa mala pasión son los bolivianos, los ‘cabecitas negras’ y los judíos.’
(Vicente Muleiro. Clarín segunda sección. 26 - Abril -1998, pág.5)
y otra viñeta:
‘El racismo en la escuela.
Los segregados del aula y el recreo.
Muchos alumnos excluyen y maltratan a los chicos extranjeros y ciertos maestros tampoco se muestran muy respetuosos de la diversidad. Son las conclusiones de un trabajo promovido por la Universidad de Buenos Aires y realizado por un equipo de antropólogos en varias escuelas porteñas.
(...) Los pibes actúan los prejuicios en forma más frontal, discriminan por el olor o el color de la piel y son crueles para elegir sobrenombres o cargar a alguien, pero esos mismos prejuicios están presentes en el discurso de los medios de comunicación, en las leyes y en lo que dicen maestros y padres (...) La convicción de que los inmigrantes de países limítrofes tienen una ‘supuesta deficiencia’ trae consecuencias en su desarrollo escolar (...) La escuela no sabe cómo atender a la diversidad: la enseñanza es homogeneizada y uniforme. El sistema educativo nacional fue creado a fines del siglo XIX, se basó en la Ley 1420 que cristalizó mecanismos contradictorios de inclusión y exclusión. Si bien consagró la obligatoriedad de la educación gratuita, se propuso formar ciudadanos con valores funcionales a la ideología del Estado nacional de esa época (...) No tocar al diferente (...) A modo de ejemplo: el manual de ciencias sociales de séptimo grado de Editorial Stella, editado este año, cita a los inmigrantes como causantes de los ‘problemas’ en las ciudades y los coloca en la categoría de ‘marginados’ junto a quienes ‘no consiguen trabajo, los delincuentes, los drogadictos, los discapacitados, los habitantes de las villas miseria y los que no tienen estudios’ (...)’
(Mónica Beltrán. Clarín. Zona. 24 - Mayo - 1998, págs.14 y 15)
Las viñetas anteriores y otras transcripciones dan cuenta de una realidad de racismos, fascismos que se consuman y van configurándose con discriminaciones y provocaciones a discriminar de variada entidad; cuantitativa y cualitativamente hablando.
La no discriminación va demandando una multiplicidad de distinciones que se ven obturadas, asfixiadas y abortadas por realidades ficcionales de letras legales -dogmáticamente- codificadas en el ‘derecho positivo’ y ‘obligatoria’, ‘coercitiva’ e ‘imperativamente’ impuestas u obedecidas.
¿Cómo articular una justicia con un ‘derecho’ que incurre en flagrantes y contundentes discriminaciones y devastamientos de subjetividades individuales y comunitarias?
¿Cómo pensar en ese contexto y en el de las reflexiones aquí vertidas, los roles y las funciones de ‘la abogacía y la magistratura’ en procesos de cambio social?
Las legalidades que -con sus ficciones (a la vez que con sus fracciones y fricciones)- discriminan
o provocan discriminaciones varias, son legalidades ilegítimas porque desconocen y avasallan derechos humanos (re)produciendo antijuridicidades varias !!!
¿Cómo pensar hoy la vigencia, la validez, los ámbitos de aplicación subjetiva...de un solo código civil que -con sus regulaciones acerca ‘de las personas en general: de existencia ideal y de existencia visible’ y acerca ‘de los derechos personales en las relaciones de familia’ viene rigiendo a partir del 1º de enero de 1871 desde La Quiaca a Tierra del Fuego y desde la Cordillera de los Andes al Océano Atlántico ? ¿Y las pluridiversidades culturales, sociales, económicas, étnicas, lingüísticas... con sus posibilidades o potencialidades auténticas, locales, regionales... dónde y cómo se ubican en-y-con esa voz legislativa única?
Decir ‘políticas justas en educación’ (Carlos Cullen, 2003) es hablar (también) de políticas justas en economía, en deportes, en artes, en trabajo, en investigación, en salud... sólo por mencionar algunas, precisando que en cualesquiera de tales áreas o sectores, (in)disciplinas y gestiones, las justicias e injusticias son partes de un lenguaje político a la vez que jurídico - ético - civil - cultural - social.
Insisto.
Pienso que la igualdad es no un derecho sino una propiedad del campo de derechos humanos y responsabilidades, junto a la indivisibilidad - la interdependencia - la integralidad - la transversalidad...
Pensar en políticas justas o en una presencia activa de justicia en relaciones de poderes, en relaciones sociales e intersubjetividades implica, significa y tiene por consecuencia recurrir a medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos (artículo 75 inciso 23 Constitución de la Nación Argentina)
Tales posibles, virtuales y eventuales (re)producciones y configuraciones de justicias e injusticias trascienden las atribuciones de ‘legislar’ que corresponden a los poderes legislativos y trascienden también las funciones de poderes ejecutivos en las administraciones de intereses públicos e incluso trascienden también las atribuciones denominadas de administración de justicia a cargo de poderes judiciales. Aquí jugamos con reglas de pertinencias, incumbencias y competencias que barajan y van repartiendo los campos de legitimidades legales.
La vigencia del código civil argentino va cumpliendo ciento treinta y seis años (1871 - 2007)
‘Cambalache’ llega hasta el año dos mil, es el Siglo XX... problemático y febril / el que no llora no mama y el que no afana es un gil... (Enrique Santos Discépolo)
Ignoro si ha existido algún informe anual que se haya elaborado acerca de las ‘dudas y dificultades que ofreciere en la práctica la aplicación de ese Código así como de los vacíos que se encontrasen en sus disposiciones (...) ‘ (artículos 1, 2 y 3 Ley 340 de sanción del código civil, 25-septiembre-1869)
Podamos verlos o no los lobos continúan estando.
Aullan, huelen, persiguen.
Con frecuencia devoran.
Esta propuesta tiene por uno de sus horizontes que juguemos con el conjunto y cada una de nuestras asignaturas emergentes, inminentes y pendientes.
‘En los cendales quedaron las cosas inhumanas. Silencio.
Perdón. Olvido.
Perdón. Olvido.’ (Marosa Di Giorgio)
mi agradecimiento.
citas realizadas y fuentes consultadas
Constitución de la Nación Argentina
Código Civil Argentino
Convención Americana de Derechos Humanos
Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre
Declaración Internacional de Derechos Humanos
Ley Nº 340 sanción del Código Civil Argentino
Ley Nº 23.592 Antidiscriminatoria
Argumedo Alcira Los silencios y las voces en América Latina. Notas sobre el pensamiento nacional y popular. Ediciones Colihue. Buenos Aires 2000. págs.45- 46- 139
Beltrán Mónica. El racismo en la escuela. Los segregados del aula y el recreo. Clarín - Zona
24 - 5 - 1998, págs. 14 y 15
Bokser Mirta F. Legalidades ilegítimas. Derechos Humanos y prácticas sociales. Colihue - 2002
Derechos de niñas, niños y jóvenes. Políticas de gestión territorial. Lumen-Hvmanitas 2005. Reflexiones teórico-empíricas que juegan con algunas propuestas del Pacto de San José de Costa Rica, ponencia presentada en las jornadas del 26 y 27 de octubre 2006, preparatorias del I Congreso Argentino Latinoamericano de DDHH. Una mirada desde la Universidad. Políticas públicas y Derechos Humanos hoy. Rosario - Santa Fe. Y el trabajo de investigación y tesis que lleva por título seres humanos - personas - (su)personalidad jurídica, entregado en la Facultad de Derecho - UBA (octubre 2006)
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